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案例分析：國際貿易中的預期違約案例

　　2008年6月，中國某甲公司向國外某乙公司出售鋼材，約定：最遲裝船時間為2008年9月5日，買方以信用證方式付款，價格條款是CFR。合同簽訂后，乙公司依約開立了信用證，甲公司根據合同約定備妥貨物運抵港口。但在裝船日前乙公司以經濟狀況不佳為由數次要求甲公司延期裝船，最終雙方達成一致延期發貨。隨后全球經濟危機發生，該貨物價格大幅下跌，乙公司要求在貨物降價的情況下才能修改信用證。雙方談判一直持續到2008年11月底，此間貨物市場價格下降60%。甲公司宣告解除合同，依法將貨物轉售后向乙公司提出索賠。但乙公司認為合同約定的價格條款是 CFR，甲公司作為賣方應租船訂艙裝運貨物，因貨物未交付導致的損失由甲公司自行承擔。但甲公司認為乙公司構成預期違約，甲公司中止履行合同合法。

　　該案引發了對預期違約制度的探討，即如何認定預期違約?其法律后果又是怎樣?本文擬對《聯合國國際貨物銷售合同公約》(下簡稱《公約》)以及中國《合同法》關于這一制度的規定進行分析研究。

　　一、《公約》中的預期違約制度

　　(一)《公約》中的預期非根本違約

　　公約第71條：“(1)如果訂立合同后，另一方當事人由于下列原因顯然將不能履行其大部分主要義務，一方當事人可以中止履行義務：他履行義務的能力或他的信用有嚴重缺陷;他在準備履行合同或履行合同中的行為。(2)如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物裝運，他可以阻止將貨物交給買方，即是買方持有有權獲得貨物的單據。本款規定只與買方和賣方對貨物的權利有關。(3)中止履行義務的一方當事人不論是在貨物發運前還是發運后，都必須立即通知另一方當事人，如經另一方當事人對履行義務提供充分保證，則他必須繼續履行義務。”

　　對本條進行分析，我們可以得出預期非根本違約的構成要件：

　　第一、須有客觀事實表明一方當事人預期不能履行義務：首先是一方當事人履約能力有嚴重缺陷;其次是一方當事人的信用有嚴重缺陷;再次是一方當事人在準備履行合同或履行合同中的行為表明其將不履行合同主要義務。

　　第二、《公約》使用了“顯然”一詞修飾上述三個客觀標準的程度，進一步限制了當事人的主觀成分。

　　第三、一方當事人“顯然”不履行的應是合同的大部分義務或重要義務。但這種所謂重要義務應以不構成根本違約為限。

　　第四、義務中止履約方必須及時通知違約方停止發貨和停運的情況，并要求違約方提供履約的充分保證。

　　根據《公約》的規定，預期非根本違約的救濟方法有以下幾種：

　　第一、中止其義務的履行。《公約》對中止履行權的適用條件要求從履約能力、信用和履約行為三方面予以考察，對買賣雙方的利益予以平等地保護。

　　第二、行使停運權。根據《公約》第71條第2款規定，停運權作為一種救濟方式僅為賣方享有。

　　第三、要求另一方當事人提供履約擔保。合同一方當事人中止履行合同義務的目的在于提醒對方當事人注意其已發現對方將可能違約，對方當事人應對這種提醒作出反應，來消除一方當事人行使中止履行權所基于的情形。

　　(二)《公約》中的預期根本違約

　　《公約》第72條規定：“(1)如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效。(2)如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發出合理的通知，使他可以對履行義務提供充分的保證。(3)如果另一方當事人已聲明他將不履行其義務，則上一款的規定不予適用。”

　　預期根本違約是指合同履行期至前，可以從客觀事實推斷對方違約，或者一方已聲明他將不履行合同義務。預期根本違約的構成要件為：

　　第一、須有客觀事實或者一方當事人將不履行義務的口頭或書面聲明表示一方當事人預期不能或不會履行義務，在程度上必須達到“明顯”的程度。

　　第二、一方當事人將不履行或一方當事人聲明其將不履行的是合同的根本義務。

　　預期根本違約的救濟方法：

　　第一、行使解約權。《公約》為了防止解約權的濫用又對之進行了限制，主要有兩方面：一是須“明顯”看出一方當事人將根本違反合同。二是除違約方明確表示其將不履行合同主要義務的明示預期根本違約外，如果時間許可，解約方均應履行通知義務，以便對方可對履行義務提供充分保證。

　　第二、請求賠償損失。這種損害賠償請求權與解約權是緊密結合的。另外，《公約》同樣適用各國均已確認的合理減輕損失原則，即一方當事人違約時，另一方當事人必須采取必要的措施減少因違約造成的損失或防止損失擴大。

　　第三、如果時間允許，可要求對方提供充分的履約保證。這說明在時間允許的通常情況下，中止履行自己的義務并要求對方提供適當的擔保仍然是主要的救濟手段。

　　二、我國《合同法》中的預期違約制度

　　我國《合同法》第108條關于預期違約責任的條款，第94條關于預期違約解約的條款，第68條、第69條關于不安抗辯權和因行使不安抗辯權而中止履行及相應的擔保條款，再加上同樣適用于預期違約的《合同法》第7章關于違約責任的條款，形成了一系列有關預期違約的規定，構成了具有我國特色的預期違約制度。

　　(一)對《合同法》108條的分析

　　《合同法》第108條規定:“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。這里的預期違約行為包括聲明不履行合同的明示預期違約和以行為表明不履行合同義務的默示預期違約。而不履行的是“合同義務”。傳統意義上的預期違約都要求違反合同義務達到一定嚴重的程度，因為預期違約制度所賦予相對人的權利在相當程度上行使起來甚為劇烈，如解除權，如果不區分拒絕履行的程度，一概由債權人解除合同，不但對債務人過于苛刻，而且對整個社會無益。

　　對于本條所涵蓋的所有不履行合同義務的預期違約行為，可以采用的共同的救濟方法是要求承擔違約責任。這里將預期違約視同實際違約，適用實際違約的救濟方法。《合同法》規定的承擔違約責任的方式包括繼續履行、采取補救措施、賠償損失、違約金等。

　　(二)對合同法94條第2款的分析

　　《合同法》第94條第2項規定:“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的”，另一方當事人可以解除合同。這里同樣包括了明示和默示預期違約行為，不履行的是“主要合同義務”，對于這里的“主要合同義務”，可以結合整個94條來理解。第94條是關于法定解除權的規定，其第1款至第3款規定了三種可行使解除權的情形，第四款提到“有其他違約行為致使不能實現合同目的”也可行使解除權，言下之意即是前三款也要求達到不能實現合同目的，即根本違約的程度。所以第2款中所指的預期違反主要合同義務也應達到如《公約》第72條規定的“根本性預期違約”的程度，對于該種根本性預期違約，合同法直接賦予了解除權。

　　(三)對《合同法》第68、69條的分析

　　《合同法》第68、69條確立了不安抗辯制度，其要件是：(1)債務有先后履行順序;(2)后履行債務人有喪失或可能喪失履行能力的現實危險。在有確切證據證明該要件成立后，先履行一方首先可以中止履行，其次要將中止履行的情況通知對方。對方提供擔保的，應恢復履行;未提供擔保且未恢復履行能力的，中止履行方可解決合同。與前兩條不同的是：其一，不安抗辯權只能由先履行一方行使。其二，當事人喪失或可能喪失履行能力只是一種推定，只有在未提供保證且未恢復履行能力時，才可認定是構成預期違反合同。而前兩條條款都可直接被認定為預期違約。其三，該條側重于從當事人的履約能力和信用角度來規定，不同于前兩條從其所違反的合同義務的角度規定。

　　從本案的情況結合筆者上文對預期違約的分析，可以看出本案中買方乙公司的行為已構成預期違約：①乙方在向甲方要求延期裝運時的郵件中表明：乙方的財務狀況發生惡化、經濟狀況不佳，要求貨物降價——其現在不愿意依據合同約定的價款履行支付義務;②在雙方之前的兩份合同履行中，一份合同中甲方向乙方銷售的另一種型號鋼材于2008年8月15日運抵目的港后乙方一直拒絕付款收貨;另一份合同中乙方未按約定在08年8月2日開立信用證。因此，有鑒于一方的上述違約行為，雖然爭議合同價格條款是CFR，但如果甲方再將本次合同爭議貨物運抵目的港，如果發生目的港無人付款提貨的情況，甲方將面臨更大的風險，異地處置貨物將更加被動。由于甲方懷疑樂天繼續履行合同的意愿，反復要求乙方確定明確裝船日期，要求其提供付款保證——修改信用證，甲方援引預期違約救濟措施，中止履行其交貨義務是合于法律規定的。