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案例分析：律師擔(dān)任非上市外資公司獨(dú)立董事業(yè)務(wù)

　　案例：A公司為一家外商獨(dú)資公司，其外資股東任命了中國(guó)人甲某擔(dān)任該獨(dú)資公司的法定代表人及總經(jīng)理，甲某獨(dú)立負(fù)責(zé)就公司的運(yùn)營(yíng)情況向外資股東匯報(bào)。公司一直處于發(fā)展相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)。但是，一個(gè)偶然的機(jī)會(huì)，外資股東發(fā)現(xiàn)公司的運(yùn)作似乎正在出現(xiàn)一些問(wèn)題，但又無(wú)法了解到詳情。外資股東為查明事實(shí)，聘請(qǐng)了資信調(diào)查公司及律師事務(wù)所對(duì)A公司的實(shí)際運(yùn)營(yíng)情況進(jìn)行了相關(guān)調(diào)查，結(jié)果查明甲某利用職務(wù)之便，不僅自己另行設(shè)立了與該外資股東經(jīng)營(yíng)同樣業(yè)務(wù)的公司，還設(shè)立了其他性質(zhì)的公司與A公司之間進(jìn)行不平等交易，通過(guò)各種途徑利用A公司的業(yè)務(wù)為自己營(yíng)利。而在此過(guò)程當(dāng)中，財(cái)務(wù)等工作人員都完全服從甲某的指揮，外資股東幾乎喪失了實(shí)際控制權(quán)。

　　目前，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)大環(huán)境發(fā)展的良好態(tài)勢(shì)，來(lái)華投資的外商日益增多。由于多方面的原因，這些外資公司的外方股東的利益遭受并面臨著許多損害，如何保護(hù)這些外方股東的利益值得我們思考。在此，筆者就律師在這些企業(yè)中擔(dān)任獨(dú)立董事的可能性及益處進(jìn)行分析，以期與大家共同探討這一方式是否能夠成為保護(hù)外方股東利益的有效機(jī)制。

　　一、獨(dú)立董事概述

　　獨(dú)立董事(independent director)原指外部董事(outside director)或非執(zhí)行董事(non-Ｅxecutive director)，前者是美國(guó)公司法的稱(chēng)謂，后者為英國(guó)及聯(lián)邦國(guó)家的用語(yǔ)，是指那些不在公司全天工作或不受雇于一家公司的董事。依照我國(guó)目前的有關(guān)規(guī)定，獨(dú)立董事是指“不在公司擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀(guān)判斷的關(guān)系的董事”。

　　獨(dú)立董事所謂獨(dú)立，一是獨(dú)立董事必須由來(lái)自于公司外部的人員擔(dān)任，二是獨(dú)立董事能獨(dú)立履行其職責(zé)，不受主要股東、公司高層管理人員及其他與公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響，他們?cè)诠緫?zhàn)略、運(yùn)作、資源、經(jīng)營(yíng)以及一些重大問(wèn)題上獨(dú)立于公司股東和管理層作出自己獨(dú)立的判斷。其獨(dú)立性可概括為獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)——不是公司的股東或不能擁有公司大額股份并且不代表任何股東利益、獨(dú)立的人格——不是該公司或其附屬機(jī)構(gòu)的人員并且能夠進(jìn)行獨(dú)立判斷、獨(dú)立的業(yè)務(wù)——與公司或其關(guān)聯(lián)公司不存在任何關(guān)聯(lián)關(guān)系、獨(dú)立的利益——不代表任何股東或其他利益團(tuán)體、獨(dú)立的運(yùn)作——獨(dú)立于公司股東和管理層作出獨(dú)立判斷。

　　二、外資公司獨(dú)立董事相關(guān)法律規(guī)定

　　2001年8月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)公布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》，開(kāi)始在上市公司全面推行獨(dú)立董事制度。同年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)要求基金管理公司建立獨(dú)立董事制度。

　　2002年1月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)與國(guó)家經(jīng)貿(mào)委發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》在第三章專(zhuān)節(jié)規(guī)定了獨(dú)立董事制度。

　　2002年，中國(guó)人民銀行發(fā)布了《股份制商業(yè)銀行獨(dú)立董事和外部監(jiān)事制度指引》。

　　2007年，中國(guó)保監(jiān)會(huì)發(fā)布了《保險(xiǎn)公司獨(dú)立董事管理暫行辦法》。

　　另外，《公司法》第123條規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。”然而，目前國(guó)務(wù)院正在制定規(guī)定的草案，尚未出臺(tái)任何具體規(guī)定。

　　以上這些規(guī)定，都是針對(duì)上市公司等特殊性質(zhì)的公司而言，對(duì)于普通行業(yè)的非上市的外資公司，除適用《公司法》的規(guī)定外，目前并沒(méi)有任何對(duì)于獨(dú)立董事的特殊規(guī)定。雖未明文規(guī)定，但也未明文禁止。本著對(duì)公司有利的原則，只要能對(duì)公司的發(fā)展有利，能開(kāi)辟創(chuàng)新出新的有效保護(hù)外方股東利益的途徑，必將對(duì)這些外資企業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生積極的意義。

　　三、非上市外資公司中設(shè)立獨(dú)立董事的必要性

　　(一)外方股東利益受損的主要原因

　　鑒于外方股東自身知識(shí)的局限性、精力的有限性、地域控制的難度等，外方股東對(duì)實(shí)際管理者控制力較弱，在掌握、理解和處理信息方面處于劣勢(shì)，不能對(duì)實(shí)際管理者實(shí)施有效監(jiān)控。

　　外方股東在中國(guó)設(shè)立公司，由于不了解當(dāng)?shù)胤森h(huán)境及市場(chǎng)環(huán)境，加之語(yǔ)言上的劣勢(shì)，在從社會(huì)招聘入實(shí)際管理者后，往往被該管理者牽著鼻子走。不論其所述的信息是否屬實(shí)，外方都較難分辨真假。

　　(二)保護(hù)外方股東利益的主要對(duì)策

　　許多外資公司利用國(guó)外派入的財(cái)務(wù)總監(jiān)來(lái)與實(shí)際管理者抗衡，以實(shí)現(xiàn)獲取信息的對(duì)稱(chēng)性。但是，這其中也有著較大的難度。因?yàn)樨?cái)務(wù)總監(jiān)必須要精通漢語(yǔ)，而且還要對(duì)中國(guó)的實(shí)際財(cái)務(wù)制度了解比較透徹，才能與實(shí)際管理者進(jìn)行相互監(jiān)督。由于財(cái)務(wù)工作的特殊性，能選擇完全符合外方需求的來(lái)自外方的財(cái)務(wù)總監(jiān)難之又難。

　　然而，若依據(jù)上市公司的獨(dú)立董事制度來(lái)選任符合條件的獨(dú)立董事來(lái)對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)進(jìn)行監(jiān)督、策劃，卻不失為良策。

　　(三)獨(dú)立董事制度與監(jiān)事制度的合理融合

　　我國(guó)監(jiān)事制度由于立法上的缺陷和不周詳，使之流于形式，實(shí)踐中不能有效制衡董事會(huì)與經(jīng)理層，而且?guī)缀醵际鞘潞蟊O(jiān)督與財(cái)務(wù)、合規(guī)性監(jiān)督范圍的局限。對(duì)于這些外資公司，若其監(jiān)事僅僅是為了符合公司結(jié)構(gòu)而任意安排的外國(guó)人，那么，監(jiān)事的作用就更加名存實(shí)亡。

　　獨(dú)立董事既要發(fā)揮參與決策的職責(zé)，又要發(fā)揮監(jiān)督的職責(zé)，還要發(fā)揮顧問(wèn)職責(zé)。作為監(jiān)督者，獨(dú)立董事有義務(wù)確保公司經(jīng)營(yíng)行為合乎法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定;作為顧問(wèn)，獨(dú)立董事應(yīng)為提升公司業(yè)績(jī)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。前一角色使內(nèi)部董事和其他高管人員對(duì)獨(dú)立董事心存敬畏，后一角色使內(nèi)部董事和其他高管人員滿(mǎn)懷感激。

　　獨(dú)立董事與監(jiān)事的角色將不存在任何沖突，而且應(yīng)在相輔相成中達(dá)到公司發(fā)展的需求。