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2012年度新形勢下房地產開發法律風險提示

　　近年來，政府為遏制房價過快上漲，促使房地產健康有序發展，出臺了《國務院辦公廳關于促進房地產市場平穩健康發展的通知》、《國務院關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》、《國務院辦公廳關于進一步做好房地產市場調控工作的有關問題的通知》等一系列文件，給房地產市場造成了較大的影響，對此律師針對新形勢下的房地產行業在項目開發、銷售等相關環節容易出現的法律風險點以及應當注意的問題提示如下：

　　一、項目開發過程中的風險

　　風險點：國土部門查處未按期開工、竣工項目

　　(一) 、相關背景

　　2010年以來，國土資源部重點查處土地違法違規情況(國土資源部《關于加強房地產用地供應和監管有關問題的通知》)，尤其是違反占用土地、小產權房、土地閑置和未按期開工、竣工等事項，并且將各地的建設用地指標與土地閑置等情況進行掛鉤，對于存在較多閑置土地、未按期完工情況的城市，要限制甚至停止審批用地指標，這給各級政府造成了巨大的壓力，因此，相關部門不得不對有關土地違法違規事項開展調查處理。

　　(二) 、法律風險

　　如果項目存在未按期動工或者竣工情況，則存在以下法律風險：

　　1、可能面臨至少在一年內不得參加土地購置活動的行政處罰。

　　2、國土資源部可能將未按期開工并完成工程項目建設的情況向社會公示，并計入市、縣國土資源管理部門建立的房地產企業土地開發利用誠信檔案(該誠信檔案將作為土地競買人資格審查的依據)，同時入網上傳部房地產用地開發利用誠信體系，部將及時向有關部門通報。

　　3、如在出讓合同中有前述約定的，則未按期完工的，國土局有權按照約定追究開發商剩余未完成建設土地成交價20%的違約金;超過六個月仍未完工的，國土局有權收回土地使用權。

　　如出現上述情況，企業的損失是巨大的，尤其是分期開發銷售的情況下，如土地使用權被收回，也必將導致已購房業主的群體投訴或者訴訟。

　　二、營銷環節的法律風險及控制

　　政策變化導致房屋降價與業主維權

　　在目前限購政策的大背景下，成都房地產市場商品房住宅成交量持續走低，大部分開發商為了加快銷售資金回籠，紛紛采取降價的促銷方式。但后期物業降價銷售的同時，已經高價購買前期物業的老業主維權之勢也在加劇。因此，開發商在處理此類事件的過程中應注意如下問題：

　　(一)、開發商涉嫌“價格欺詐”是業主在“樓盤降價維權”中經常提起的理由，但房屋降價銷售并不當然構成“價格欺詐”。

　　根據我國民法對“欺詐”的定義：所謂“欺詐”，是指故意告之對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方基于錯誤判斷作出意思表示。另據我國《價格法》第十四條第4項對“價格欺詐”規定：經營者不得利用虛假或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易。從上述兩點不難看出，判斷樓盤降價是否構成“價格欺詐”關鍵是看開發商有沒有“欺詐”行為。

　　根據成都市現行的商品房價格監管辦法規定，商品住房價格實行申報備案管理，申請辦理商品房預售許可證的預售方案中申報價格應按套明碼標價實行“一房一價”，商品房經營者應當在商品房交易場所的醒目位置放置標價牌、價目表或者價格手冊，且商品住房的申報價格一經確定，不得上調;實際成交價格不得高于申報價格;現場公示價格應當與成都透明房產網上公布的相應申報價格一致。也就是說在成都地區銷售的所有商品房的售價，在對外公布前就已是經過房管局備案程序的，除非是備案后再上調價格銷售，否則一般不可能構成價格欺詐。至于前期申報備案的價格高，后期申報備案的價格低于前期價格，但后期價格的確定同樣是嚴格按房管局申報程序和備案的價格進行商品房銷售的，開發商沒有欺詐行為，同樣也不構成價格欺詐。此外，根據國家發展計劃委員會《禁止價格欺詐行為的規定》，開發商后期根據市場情況降價銷售也不屬于該規定的13種價格欺詐的情形。

　　(二)、風險點：售房過程中出現對房價的虛假陳述或承諾可能被認定為價格欺詐

　　根據《禁止價格欺詐行為的規定》第七條的規定：經營者收購、銷售商品和提供有償服務，采取下列價格手段之一的，屬于價格欺詐行為：(一)虛構原價，虛構降價原因，虛假優惠折價，謊稱降價或者將要提價，誘騙他人購買的;

　　由此可見，開發商在售樓過程中即使嚴格按政府要求的程序對價格予以申報備案，也不能完全避免不會出現價格欺詐的情況，原因就在于不能排除銷售人員為了賣房，而向客戶作出下期開盤房價會提價的陳述或承諾，且此類陳述或承諾一旦被客戶作為證據保全下來，可能是書面記錄或口頭錄音，將對開發商產生極為不利的影響，如被認定為構成價格欺詐，根據《價格法》第四十條的規定，作為開發企業則可能被沒收違法所得，可以并處違法所得五倍以下的罰款;沒有違法所得的，予以警告，可以并處罰款;情節嚴重的，責令停業整頓，或者由工商行政管理機關吊銷營業執照。

　　三、定金糾紛

　　在房地產營銷環節，定金糾紛是較為普通的現象，表現在購房者在簽訂認購協議繳納定金后拒絕簽訂正式的商品房買賣合同并要求開發商退還定金。

　　風險點：開發商未盡充分的提示義務導致購房者以合同條款達不成一致意見為由解除合同。

　　(一)、法律規定

　　最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋　　法釋[2003]7號第四條的規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”

　　因此，如果當事人在簽訂認購協議后，因《商品房買賣合同》條款達不成一致意見，屬于非因當事人雙方的事由導致商品房買賣合同未能訂立，開發商應當將定金返還買受人。

　　(二)、風險控制

　　為了規避該風險，開發商一般會在認購協議中載明：“甲方已在銷售現場向乙方明示即將簽訂的《商品房買賣合同》、附件及補充協議、《前期物業管理服務協議》以及《臨時管理規約》等簽約文本，甲方對相關條款做了充分合理的說明，乙方確認對以上文書的條款清楚而且無異議。”

　　但僅有上述約定是遠遠不夠的，根據法院的審判思路，“商品房認購書的說明條款屬于限制開發商責任和排除認購人主要合同權利的格式條款，說明條款載于認購書中的事實并不足以證明開發商已就該條款履行合理提示和說明義務，關鍵在于開發商提請認購人的注意應達到合理程度。”

　　律師建議：

　　1、公司在項目開盤時，應將所有文本在銷售現場公示并公證。

　　2、對于認購協議中的上述條款，公司可以加大、黑體標題等醒目方式印制該說明條款，并在其后留出單獨空白，供認購人專門簽字確認等。

　　泰和泰律師事務所

　　劉 鑫 律師

　　二0一二年三月六日